Как разрешить ситуацию с подрядчиком если нет договора

Все нюансы в оформлении договора подряда

Как разрешить ситуацию с подрядчиком если нет договора
Главным фактором, определяющим возможность включения возмещенных заказчиком подрядчику расходов по договорам строительного подряда, является их обоснованность и документальное подтверждение. Также для отнесения понесенных расходов в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль необходимо правильно оформлять этапы строительных (ремонтных) работ.

В статье рассматриваются ключевые моменты оформления результатов строительных и ремонтных работ, а также некоторые категории расходов, вызывающие на практике неоднозначное толкование.

Подряд, в том числе строительный, относится к категории гражданско-правовых отношений.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Работы по договору подряда могут выполняться как за счет средств подрядчика, так и иждивением заказчика, из его материалов, его силами и средствами. Согласно ст.

740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В соответствии с нормой п. 2 ст.

740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Важнейшим аспектом договоров строительного подряда является определение цены работ, выполняемых по договору строительного подряда. Цена по договору строительного подряда может быть определена как твердая или как приблизительная.

Под твердой ценой понимается цена, указанная в тексте договора. Приблизительная цена в ряде случаев также указывается в тексте договора с формулировкой «не может превышать сумму» или «не более».

Также не допускается нечеткое установление сроков выполнения работ: «не позднее двух дней с даты подписания контракта» и т.п.

Пример 1

Показать

Заказчик заключает с подрядчиком договор на сумму 2 000 000 руб. Если в тексте договора прописана именно такая цена, то она считается твердой.

Если же в договоре указана формулировка «стоимость (цена) работ по договору строительного подряда не может превышать 2 000 000 руб.», то цена будет считаться приблизительной. В этом случае договор может быть выполнен на меньшую сумму.

В ряде случаев приблизительная цена трактуется как «2 000 000 руб. +/– 10% от стоимости контракта».

Преимуществами твердой цены являются ее определенность, позволяющая организации-заказчику планировать свои затраты. Кроме того, наличие твердой цены не позволит подрядчику отклониться от сметы или выполнить какие-либо непредусмотренные работы.

Приблизительная цена применима при выполнении работ поэтапно, с различной стоимостью каждого этапа.

Однако, с точки зрения минимизации налоговых рисков, наиболее оптимальным способом является установление в договоре твердой цены, так как это снизит вероятность предъявления претензий со стороны налоговых органов в завышении расходов и неправомерном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль.

В тех случаях, когда из условий договора прямо нельзя определить цену, она определяется как цена по аналогичным работам, в соответствии с нормой ст. 424 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 709 ГК РФ в цену договора подряда (в том числе и строительного) включаются компенсации всех издержек (возмещение понесенных материальных и финансовых затрат), понесенных подрядчиком, и причитающееся ему вознаграждение.

Существуют два способа установления цены и выплаты вознаграждения подрядчику заказчиком: цена сразу включает в себя и компенсацию издержек подрядчика, и его вознаграждение; во втором случае в контракте прописывается фиксированная цена, то есть вознаграждение подрядчика, и указывается, что компенсация затрат производится отдельно, на основании представленных подрядчиком документов и подписанного сторонами акта.

Но до окончания работ ни заказчик, ни подрядчик не могут знать, какие именно расходы будут понесены по каждому этапу строительных или ремонтных работ. В этой ситуации наиболее распространенным способом является составление строительной сметы с «плавающими» расходами и последующим (уже после подписания акта приема-передачи этапа) утверждением окончательной цены работ.

Но такой подход к формированию цены может привести к искусственному и неоправданному завышению смет, а также к тому, что после сдачи каждого этапа подрядчику придется обосновывать такое завышение и документально подтверждать и обосновывать увеличение сметной стоимости строительных работ.

А это в свою очередь влечет для заказчика налоговые риски в части непризнания налоговыми органами расходов обоснованными и уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль.

Встречаются ситуации, когда заказчик и подрядчик в целях «оптимизации налогообложения» и необходимости утвердить окончательную цену прибегают к объединению целого ряда работ в категорию общестроительных. Но в этом случае для налогоплательщиков складывается отрицательная судебная практика.

Судебная практика

Показать

Как указывается в постановлении ФАС ВСО от 24.01.2007 г. № А19-17307/06-24-Ф02-7451/06-С1, в Акте по форме КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» объединение работ под общим наименованием «Общестроительные работы» не допускается и является неправомерным.

Источник: http://www.delo-press.ru/articles.php?n=7942

Нужно включить это в договор с подрядчиком

Как разрешить ситуацию с подрядчиком если нет договора

Договор — это всегда компромисс. Но если ты сильная сторона в сделке, то почему бы этим не воспользоваться? Это ведь так и работает во всём мире. Ничего личного — просто бизнес.

Хотите диктовать свою непреклонную волю подрядчику? Прикрыть риски? Выйти сухим из воды? Добро пожаловать под кат! Большей частью все советы применимы и к договору услуг (о разнице можно узнать здесь).

А если хотите понять, что делать, чтобы взять за грудки заказчика, то об этом в следующий раз.

Оплата и предоплата

Бизнес — штука, которая строится на доверии. Но при этом не лишним будет подстраховаться заранее. А то любят у нас загнать 100 % аванс, а потом пытаться выцарапывать его обратно, потому что по ходу дела то ли передумали, то ли подрядчик сдулся и явно не тянет. А как его обратно взять, если деньги уже все потрачены? Вам охота судиться?

Здесь есть три возможные схемы:

  1. Если закупается оборудование или лицензии вместе с работами, то это может быть оплачено на 100 %. Это нормально, потому что иначе подрядчику приходится изымать эти деньги из оборота. Но требуйте подтверждения факта закупок с возможностью приостановить все дальнейшие выплаты без этого подтверждения. Непосредственно на сами работы — 10 % и не больше. А остальное уже в самом конце. Если подрядчик не может работать без аванса, то вопрос его устойчивости под вопросом. Он же этим зарабатывает на постоянной основе вроде как, а не самораспускается до следующего заказчика.
  2. Если по первому пункту договориться не получается, то разбивайте авансы на периоды. К примеру, раз в месяц. Но следующий аванс только в случае, если работы за предыдущий месяц будут закрыты. Месяц должен же протянуть подрядчик?
  3. Третий вариант. Компромиссный по убедительности. Бейте все работы на более-менее законченные по степени автономности этапы и привязывайте все авансы по этапам к закрытию предыдущего. Это разновидность второго варианта, но в таком случае у подрядчика гораздо меньше возможностей раздуть работы на месяц (типа вот сколько мы часов проработали), ведь здесь уже важен результат этапа, а не процесс работ.

Авторские права

Подрядный договор в IT чаще всего — это интеллектуальный труд. То есть появляются вторичные ценности.

Для того, чтобы понять последствия, процитирую первоисточник:

«Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные при выполнении договора подряда…, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 1297 ГК РФ).

Да, вы не ослышались. Вы оплатили подрядчику договор, но получили не всё, что было сделано. Разумеется, вы всё равно можете пользоваться таким произведением. Но есть один нюанс. Термин «пользование» — это скользкая дорожка. К примеру, вы делаете комплексный продукт и в его составе эти работы передали стороннему клиенту. Это вы пользовались? Короче, если не хотите проблем, пишите в договор следующую фразу:

«С момента прекращения настоящего Договора по любым основаниям или с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему этапу работ, в зависимости от того, какое событие наступит раньше, Заказчику переходят в полном объеме исключительные авторские права на результаты соответствующего этапа работ, имеющиеся у подрядчика. Заказчик вправе использовать такие результаты соответствующего этапа работ в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право), в том числе способами, указанными в пп. 2, 3 статьи 1270 ГК РФ».

Этапы работ

Этапы — очень крутая вещь. Кроме того, что она позволяет в принципе понять сторонам, что в итоге в конце должно получиться, этапы — крутой кнут для подрядчика. Потому что у каждого такого периода есть свой срок, и подрядчика можно жёстко макать в нарушение этого. За этап прописывается ответственность. К этапу подвязываются оплаты.

Этапы вынуждают подрядчика не экономить и выделять нормальное количество работников на ваш договор, потому что нагонять просрочку некогда. Но, кстати, это оружие можно повернуть и против заказчика. Поэтому осторожнее с вашими желаниями и расчётами. Особенно, если вы не уверены в постоянстве финансирования.

С этапами есть несколько важных вещей:

  1. Они должны в итоге приводить к каким-то результатам работ, которые можно как-то, но передать. Вы не можете передать по этапу сколько-то часов работ или незаконченную портянку кода. Так что думайте над формулировками.
  2. Этапы должны содержать сроки. Каждый свой. Они могут пересекаться, ведь необязательно один этап должен следовать из другого. Но сроки должны быть. Иначе какой смысл в этапе?
  3. Окончание этапа должно оформляться. Тем же актом приёмки.

Неустойку подстрахуйте другими вещами

Неустойка — это, конечно, хорошо. Но чаще всего никто не боится её почему-то. Воспринимают либо как фантастический вариант. Либо надеются от неё отбиться (часто и вправду можно снизить). Но есть вариант, который сразу одёргивает подрядчика. Пропишите не только неустойку.

Будьте изобретательней.

Подкидываю идею, пользуйтесь на здоровье!

«Стороны согласовали следующий порядок изменения цены договора: в случае просрочки подрядчиком срока начала или окончания выполнения работ (в том числе этапов работ), а равно в случае просрочки подрядчиком срока устранения недостатков, цена договора автоматически уменьшается на 0,1 % за каждый день просрочки. Стороны подтверждают, что данное изменение цены договора не является ответственностью подрядчика, так как данным соглашением стороны перераспределяют риски несения убытков в случае задержки передачи результата работ заказчику».

Как вам? Это не штраф. Это просто согласованный сторонами порядок изменения цены. Подрядчик будет знать, что каждый день задержки приведёт не к гипотетическому судебному процессу (вряд ли вы по неустойке пойдёте судиться), а приведёт к вполне реальным последствиям — денег на счёт упадёт меньше. Сразу предупреждаю. Это достаточно скользкая тема с точки зрения оспоримости в суде. Но для этого подрядчик должен пойти в суд, да ещё иметь хорошую команду юристов. А как минимум в случае проблем вам это даст занять очень хорошую позицию на переговорах.

Выход из договора

Выход из договора должен быть конкретизирован и состоять из перечня случаев и последствий для вас:

  1. Безмотивированный выход в любое время без возмещения каких-либо убытков.
  2. Случаи выхода из договора по вине подрядчика: просрочка более чем на 10 дней, задержка начала работ, два и более раза отказа в приёмке работ при наличии недостатков, привлечение субподрядчика без вашего согласия и т.д., и т.п.

Поверьте, это не только облегчит взаимодействие и споры с подрядчиком во время действия договора, но и дико снизит ваши риски, если понадобится прекратить договор с минимум потерь с вашей стороны. Просрочку или недостатки всегда можно найти. И вот, бесплатный выход!

Авансы и фактическое выполнение

На случай, если вы разбегаетесь или сроки подвисли. Должны быть жёсткие условия по финансовой части.

  1. Любой аванс, который не был подтверждён выполнением работ (к моменту прекращения договора или окончанию срока этапа), подлежит безусловному возврату.

    Все споры по оплате работ только после этого.

  2. Если договор прекратился не по вине подрядчика, то надо будет ему возмещать то, что он фактически сделал (если не договоритесь об ином).

    Но! Пишите так: «оплате подлежат фактически выполненные работы, выполненные подрядчиком к моменту прекращения договора, имеющие для заказчика самостоятельную потребительскую ценность».

    Что это значит? Опять же, если у подрядчика только неработоспособная простыня кода, то это не должно быть вами оплачено. Даже если он месяц над этим работал. Поэтому пусть со своими расчётами затраченного рабочего времени к вам не пристаёт.

Условия гарантии, сроки по ней и ответственность

Прописать гарантию едва ли не более важно, чем устраивать баталии по финансовой части. Потому что вам работ сейчас отгрузят, а косяки вы можете вылавливать еще несколько месяцев после этого. Поэтому:

  1. Подрядчик даёт гарантию на выполненные работы на срок (впишите сами).
  2. Все работы должны устраняться за срок не более, чем (впишите сами). Это важно.

    Вы можете договориться о любом сроке потом. Но если не получится, то подрядчик уже будет обязан.

  3. За просрочку устранения недостатков наступает ответственность (неустойка, к примеру).
  4. Срок предъявления претензий по явным недостаткам — 10 рабочих дней после приёмки. Это уже не гарантия, но пусть будет в куче.

    По умолчанию, если недостаток явно можно было обнаружить при приёмке, а вы акт подписали, то всё, идёте лесом. На то это и явный недостаток. Значит вас, типа, это устраивало. Пункт вас спасёт, если ваши приёмщики схалтурили.

  5. Пробейте страховой депозит. К примеру, 5 % от стоимости работ удерживается при оплате. И переводятся подрядчику только по окончании гарантийного периода.

    Это будет обеспечивать хоть какую-то мотивацию для подрядчика шевелиться с устранением недостатков.

Субподряд только с согласия и не оплачивается

О том, какие последствия для вас будут при субподряде, можно почитать здесь. Поэтому если вам важно, чтобы работы выполнялись именно этим подрядчиком, то пропишите запрет на субподряд. Но этого мало.

Нужна ответственность:

  1. Вы можете не принимать работы, если обнаружите, что они выполнены субподрядчиком.
  2. Вы можете их принять, но цена будет автоматом на 50 % ниже.

Можете, конечно ещё и штрафы прописать, но цена — лучший аргумент.

Односторонние зачёты и штрафы

Если вы не хотите спорить с подрядчиком по штрафам, то прописывайте ваше право на односторонний зачёт. К примеру, «генподрядчик вправе удержать указанную неустойку в одностороннем внесудебном порядке из подлежащих оплате Субподрядчику сумм».

Удерживать можно что угодно: штраф, убытки, стоимость оборудования и так далее. На что ваша фантазия только готова. Несогласному подрядчику объясняйте так. Удержание не означает, что он лишается каких-либо прав. Он по-прежнему может всё это отстоять в суде.

И если окажется, что вы неустойку начислили зря, то он всё вернёт обратно. При этом ещё и убытки взыщет. Но поскольку чаще всего суммы этих неустоек небольшие, то вам судиться как раз неинтересно. И подрядчики это понимают.

Чтобы был мотив работать и неустойка всё же висела как дамоклов меч, вам нужно понимание, что подрядчик реально осознаёт последствия своего поведения — денег сразу станет меньше.

Мелкие работы в счёт договора

Часто так бывает, что по ходу выполнения работ всплывают неучтённые моменты. Либо параллельные косяки, которые можно быстро и несложно исправить. Если это НЕ недостаток в работах подрядчика, то всё это считается дополнительными работами. Подрядчики этим пользуются.

Хотя вы прекрасно понимаете, что ему исправить этот мелкий косяк ничего не стоит. И на себестоимости его работы для него тоже не отразится. Но начинается возня с допниками, согласованием цен за эти работы и прочее.

Чтобы этого избежать, включите в права заказчика следующую фразу:

«Изменить объемы работ, поручаемые подрядчику, в т.ч. поручить подрядчику выполнить дополнительную работу в счёт цены работ по договору, если данное изменение не требует существенного увеличения финансовых затрат подрядчика.

Для целей настоящего пункта под критериями существенности стороны определили такое увеличение финансовых затрат, которое не увеличит цену работ по договору более, чем на 10 %».

Это всё равно достаточно размыто, но подрядчику уже будет сложно спорить с вами, если эти работы действительно несущественны. Обратное он уже должен как-то будет доказать, а если с вашей стороны в приёмке участвуют технари, то это будет проблемно.

P. S. Разумеется, не во все договоры нужно пихать вышеперечисленное. Нужно оценивать возможные суммы потерь и риски. Но всегда можно включить, а потом в ходе переговоров исключить, вытребовав себе другую уступку. Считайте себя на восточном базаре, где в ходе торговли все получают удовлетворение!

Только зарегистрированные пользователи могут участвовать в опросе. Войдите, пожалуйста.

  • 46,2%Должен быть справедливый баланс.18
  • 12,8%Конечно буду, со мной мои заказчики так же.5
  • 20,5%Ага, где я таких подрядчиков найду?8
  • подряд
  • договор
  • диктатура
  • хитрость
  • право

Источник: https://habr.com/ru/post/478000/

Расторжение договора подрядчиком | Адвокат Мугин Александр

Как разрешить ситуацию с подрядчиком если нет договора

Я уже писал об одностороннем отказе от исполнения договора. В настоящей статье я предлагаю поподробнее остановиться на ситуации, когда расторгается договор подряда, причем по инициативе подрядчика, расскажу о порядке и последствиях такого расторжения.

В отличие от заказчика, который может отказаться от исполнения договора практически в любое время, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора только в случаях, предусмотренных законом или договором подряда.

Договором могут быть предусмотрены любые основания для расторжения договора в одностороннем порядке. Это право для сторон любого договора предусмотрено п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Что касается случаев, предусмотренных законом, то расторжение договора подряда по инициативе подрядчика это последствие неисполнения заказчиком встречных обязательств по договору подряда.

Перечень оснований для расторжения договора подрядчиком является закрытым. Право отказаться от исполнения договора подряда подрядчику предоставляется в следующих случаях:

Во-первых, если заказчик, предупрежденный подрядчиком о непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования или технической документации, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование или техническую документацию.

Во-вторых, если заказчик, предупрежденный подрядчиком о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы, не изменит указаний о способе выполнения работы.

В третьих, если заказчик, предупрежденный подрядчиком об иных независящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполненной работы, либо создающих невозможность завершения ее в срок, не примет необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности.

Применительно к договору строительного подряда для подрядчика законом предусмотрено еще два случая, когда подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда — в случае нарушения заказчиком своих обязанностей по договору, если такие нарушения препятствуют исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 719 ГК РФ).

В качестве нарушения заказчиком обязанностей по договору, ГК РФ прямо называет непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи.

Обращу внимание, что расторжение договора подрядчиком в случаях, предусмотренных ст. 719 ГК РФ, возможно только в случае, если договором подряда не установленном иное. То есть перед тем как отказываться от исполнения договора подрядчику необходимо внимательно изучить договор строительного подряда.

Во всех вышеперечисленных случаях подрядчик вправе также требовать от заказчика возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

При этом очень важно, чтобы подрядчик предупредил заказчика о вышеуказанных обстоятельствах, более того, это его обязанность, предусмотренная законом. Предупреждение должно быть своевременным и обоснованным.

В случае надлежащего оформления отказа от исполнения договора подрядчик не может быть признан просрочившим исполнения обязательства по выполнению работ, а заказчик не вправе требовать неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Кроме того, подрядчик просто обязан приостановить работу при обнаружении названных обстоятельств.

Последствием неисполнения обязанности подрядчика предупредить заказчика и приостановить работу является невозможность, в случае возникновения спора с заказчиком, причем без разницы кто будет предъявлять требования, подрядчик к заказчику или наоборот, ссылаться на наличие соответствующих обстоятельств.

Очевидно, что факт предупреждения заказчика должен быть соответствующим образом документально подтвержден – например, копией предупреждения с отметкой о получении уполномоченным сотрудником заказчика (именно уполномоченным, а не просто сотрудником).

Также, на случай возникновения спора по поводу правомерности расторжения договора подрядчиком, необходимо иметь доказательства того, что подрядчик не приступал к работе либо начатые работы были им приостановлены. В противном случае, судебная практика исходит из того, что обстоятельства, препятствующие выполнению работ, отсутствуют.

Другими словами, доводы подрядчика о нарушении заказчиком условий договора не имеют для суда правого значения, если подрядчик не может предоставить суду доказательства того, что не приступал или приостановил работы вследствие нарушений условий договора заказчиком

Более того, требования подрядчика оплатить некачественно выполненную работу, если для ее качественного выполнения заказчиком не была предоставлена необходимая документация, а подрядчик не воспользовался своим правом не начинать выполнение работы или приостановить выполнение работы, удовлетворены судом не будут.

Пример из моей практики

Недавно ко мне обратился руководитель одной строительной организации, который попросил представлять интересы компании в арбитражном суде по иску инженерной службы о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту.

Ознакомившись с документами, пообщавшись с сотрудниками, выяснилось, что действительно имело место нарушение сроков выполнения работ, но нарушение было вызвано тем, что заказчик не обеспечил проход работников подрядчика на объект, кроме того, подрядчику самостоятельно пришлось переделывать смету.

В последующем заказчик устранил все обстоятельства, препятствующие выполнению работ, и даже согласился с новой сметой и оплачивал работы в соответствии с новой сметой.

При этом все требования об устранении обстоятельств, препятствующих выполнению работ, заказчику выдвигались устно, работы не приостанавливались.

Когда работы были фактически выполнены государственный контракт был расторгнут в судебном порядке по инициативе заказчика в связи с нарушением сроков выполнения работ.

При этом заказчик отказался принимать работы, выполненные за последние несколько месяцев.

Затем заказчик подал в арбитражный суд исковое заявление о взыскании с организации подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Перспективы «отбить» требования заказчика по взысканию неустойки в данном случае очень малы.

К слову, я взялся представлять интересы организации в арбитражном суде, поскольку заказчиком, в отсутствие на то правовых оснований, не была полностью оплачена выполненная работа.

При этом свой отказ заказчик сначала  мотивировал тем, что договор был расторгнут.

Однако, после того, как нами были предоставлены акты выполненных работ, оформленные в одностороннем порядке, заказчик начал утверждать, что работы выполнены не качественно.

В настоящее время решение по данному делу судом не принято.

Последствия расторжения договора подряда по инициативе подрядчика

В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора подряда обязательства сторон прекращаются.

Отсутствие договорных обязательств после расторжения договора не означает прекращение обязанностей сторон.

Так, при расторжении договора подряда подрядчиком до приемки результата работ заказчик должен оплатить подрядчику стоимость выполненных работ, а подрядчик обязан вернуть ему не отработанный на момент расторжения договора аванс.

В этой связи иногда встает вопрос, по какой цене заказчик должен компенсировать подрядчику выполненную часть работ, по рыночной или только его издержки на производство данной части.

Судебная практика пошла по пути признания обязанности заказчика возместить подрядчику издержки на выполненную часть работ, а не оплачивать ее рыночную или договорную цену. В этом случае подрядчик может подтвердить свои затраты, такими доказательствами могут быть в том числе договоры, заключенные подрядчиком с третьими лицами.

Что касается, так называемых, «гарантийных обязательств» по расторгнутому договору, то это дискуссионный вопрос.

Собственно Гражданский кодекс не содержит такого понятия как «гарантийное обязательство». Относительно договора подряда, статья 722 ГК РФ говорит исключительно о «гарантийном сроке».

Существует мнение, что с прекращением договора подряда прекращаются и «гарантийные обязательства».

Я с данным утверждением согласиться не могу, во-первых, потому, что мне как юристу не понятно, что такое гарантийное обязательство, во-вторых, с расторжением договора подряда никуда не исчезает право заказчика, предусмотренное ст.

723 ГК РФ, в случае, когда работа выполнена с недостатками, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранения недостатков, если такое право на устранение недостатков предусмотрено в договоре.

При этом, в настоящее время имеется судебная практика, в соответствии с которой судами не удовлетворяются требования заказчиков об устранении недостатков в ранее выполненных работах, если заказчик не исполнил встречные обязательства.

В заключение еще раз отмечу, что расторгать договор подряда или нет – дело подрядчика. Но в любом случае, при возникновении обстоятельств, препятствующих исполнению договора, работу начинать не следует, а если такие обстоятельства были выявлены в процессе выполнения работы – необходимо приостанавливать выполнение работы.

Также обязательно надо уведомить заказчика о наличии обстоятельств, препятствующих исполнению договора.

Действуя в рамках закона, вы сэкономите свое время и деньги.

Если у вас есть вопросы, касающиеся расторжения договора подряда, вы можете задать их адвокату.

Источник: http://www.advokat-mugin.ru/rastorzhenie-dogovora-podryadchikom/

У подрядчика нет допуска сро. как поступить заказчику, если договор был заключен?

Как разрешить ситуацию с подрядчиком если нет договора

Арбитражная защита интересов подрядчика или заказчика в спорах по договору подряда. Досудебное урегулирование от 15 000 руб. Защита в суде всех инстанций.

Ситуация: Заказчик произвел оплату значительного аванса после заключения договора строительного подряда. Позже выяснилось, что подрядчик не имеет допуска саморегулируемой организации для осуществления работ.

Заказчик обратился в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки – взыскании аванса. Решением суда в удовлетворении иска было отказано.

Вопрос: Правомерно ли суд отказал в удовлетворении иска? Что предпринять заказчику?

Ответ: Суд законно отказал в удовлетворении иска. Заключенный договор не является ничтожным. Эта сделка является оспоримой и до момента ее признания недействительной судом или расторжения она подлежит безусловному исполнению.

При этом заказчик не имеет права требовать признания заключенного договора недействительным. Таким правом обладают только сам подрядчик, его учредители и контролирующие государственные органы.

Подрядчику в указанной ситуации необходимо было требовать расторжения договора, оплатить фактически оказанные работы и потребовать от подрядчика возврата неотработанного аванса.

Рекомендации:

  1. До заключения договора строительного подряда проверять у подрядчика наличие действующего допуска СРО;
  2. Внести в договор подряда условие, согласно которому заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке в случае отсутствия или отзыва у подрядчика допуска СРО. При этом нужно указать, что в этой ситуации заказчик не обязан компенсировать подрядчику убытки, вызванные досрочным расторжением договора;
  3. Если подрядчик отказывается возвращать оплаченный аванс, требовать взыскание неосновательного обогащения в суде.
  4. Расторгнуть договор в одностороннем порядке, направив заказчику письменное уведомление. Однако имеется риск взыскания в пользу подрядчика убытков, вызванных досрочным прекращением договора подряда.
  5. Если договором не предусмотрена возможность его досрочного расторжения без компенсации убытков подрядчику, необходимо:
  • направить подрядчику письменное требование о незамедлительном приостановлении работ;
  • направить в органы Госстройнадзора и прокуратуру жалобу с требованием провести проверку подрядчика и привлечь его к административной ответственности за выполнение работ без специального разрешения (допуска);
  • обратиться в суд с требованием о досрочном расторжении договора в связи с существенным нарушением подрядчиком условий заключенного договора. Вместе с подачей иска заявить ходатайство о применении обеспечительных мер – запрете выполнять работы, требующие допуска.

Правильный выбор тактики защиты зависит от условий договора строительного подряда, вида выполняемых подрядчиком работ, обстоятельств заключения и исполнения договора. В связи с этим для эффективной защиты нарушенных прав, необходимо привлекать профессионального представителя.

Обоснование ответа:

Юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

ч. 1 ст. 58.8 Градостроительного кодекса РФ

Например, работы по устройству фундаментов оказывают влияние на безопасность строящегося объекта. Следовательно, организация, не имеющая допуска СРО, не вправе выполнять такие работы. А выполнение отделочных работ не требует допуска и не влечет за собой правовых последствий, описанных ниже.

Означает ли это, что заключенный таким лицом договор не соответствует требованиям закона и признается ничтожным?

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима.

Согласно статье 173 Гражданского кодекса РФ сделка, совершенная организацией, не имеющей специального разрешения на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этой организации, ее участника или контролирующего госоргана.

Таким образом, сделка, заключенная юридическим лицом, не имеющим свидетельства СРО о допуске к определенному виду работ, является оспоримой, а не ничтожной, и не может быть признана недействительной по иску заказчика.

В описанной ситуации заказчику следует требовать расторжения договора. Согласно положениям Гражданского кодекса РФ, расторжение договора строительного подряда допускается в трех случаях:

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса РФ

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

ст. 717 Гражданского кодекса РФ

Договор прекратит свое действие с момента получения подрядчиком соответствующего уведомления. Однако, расторжение договора по указанным правовым основаниям имеет ряд недостатков.

Во-первых, в описанной нами ситуации подрядчик не допускает нарушений договора, связанных со сроками исполнения договора подряда. Следовательно, заказчик не вправе в описанной ситуации требовать расторжения договора в соответствии со ст. 715 Гражданского кодекса РФ.

Во-вторых, расторгая договор в соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса РФ, подрядчик может потребовать компенсации убытков. Получается, что договор расторгается в связи с отсутствием у подрядчика допуска СРО, а заказчик должен выплатить нарушителю убытки.

В-третьих, ст. 717 Гражданского кодекса РФ говорит о праве заказчика на внесудебное расторжение договора «если иное не предусмотрено договором». Это означает, что договор подряда может содержать условие, ограничивающее право заказчика на его внесудебное одностороннее расторжение.

Если заказчик ограничен в праве на внесудебное расторжение договора или есть риск взыскания убытков в пользу подрядчика, необходимо руководствоваться следующим:

договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон в судебном порядке в случае существенного нарушения договора другой стороной. Существенным признается такое нарушение договора, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ

На наш взгляд, отсутствие у подрядчика права на осуществление работ является безусловным свидетельством существенного нарушения условий договора. Таким образом, заказчик вправе требовать у суда расторжения договора подряда.

Однако пока решение суда о расторжении договора не вступит в законную силу, подрядчик будет выполнять работы. За этим наверняка последует требование подрядчика об оплате выполненных работ. В этой ситуации следует руководствоваться следующим:

Во-первых, следует направить подрядчику письменное требование о незамедлительном приостановлении работ.

Во-вторых, в территориальное подразделение Госстройнадзора и прокуратуру необходимо направить жалобу с требованием провести проверку подрядчика и принять меры в связи с выполнением работ без допуска СРО. Если объект строительства является поднадзорным, инспектор Госстронадзора привлечет подрядчика к административной ответственности и выпишет предписание о приостановлении работ.

В-третьих, после подачи иска о расторжении договора в связи с отсутствием у подрядчика допуска СРО, необходимо ходатайствовать о применении обеспечительных мер в виде запрета подрядчику осуществлять работы, требующие действующего допуска.

Что касается возврата аванса, то необходимо понимать, что работы, выполненные подрядчиком до расторжения договора, подлежат оплате. Однако, аванс не отработанный подрядчиком, является неосновательным обогащением и подлежит возврату заказчику.

Если подрядчик отказывается от возврата неосновательно удерживаемого аванса, необходимо требовать взыскание суммы в суде. На сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты в соответствии  со ст. 395 гражданского кодекса РФ.    

Учитывая вариативность и большое количество обстоятельств, которые могут повлиять на правильный выбор тактики, считаем важным привлечение профессионального юриста для защиты нарушенных прав.

Источник: https://www.verdicto.ru/biblioteka/stroitelstvo/u-podryadchika-net-dopuska-sro-kak-postupit-zakazchiku.html

Уловки заказчика, который не хочет платить по подряду

Как разрешить ситуацию с подрядчиком если нет договора

Подрядчик ждал обещанную предоплату, чтобы начать работы. Заказчик отказался ее перечислять, потому что у него не было денег. Сроки сорвали, работы не выполнили, заказчик подал иск.

Суд встал на сторону заказчика: в договоре не было указано, что аванс и работы – встречные обязательства сторон.

Читайте в статье, как защититься подрядчику, если заказчик отказывается перечислять аванс, удерживает неустойку из суммы оплаты или не возвращает гарантийное удержание.

Ситуация №1. Заказчик не перечисляет аванс

Стороны предусмотрели в договоре обязательство заказчика выплатить аванс, но тот оплатил только часть. Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании оставшейся суммы и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Первая инстанция отказала в иске и указала, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты права.

Апелляция отменила решение и удовлетворила иск со ссылкой на пункт 2 статьи 711 ГК, по которому подрядчик вправе требовать выплаты аванса, если так указано в законе или договоре.

Заказчик подал жалобу.

Перед вышестоящими инстанциями встал вопрос: можно ли считать, что договорное условие об авансировании автоматически влечет право подрядчика требовать уплаты аванса или право требования возникает, только если его упомянули в договоре? Суд округа и ВАС поддержали заказчика, поскольку ни в законе, ни в договоре нет условий, что подрядчик вправе требовать в судебном порядке уплаты аванса в качестве самостоятельного способа защиты права. ВАСА56

Условие договора о выплате заказчиком аванса само по себе не создает право подрядчика требовать его уплаты в суде.

Обязать заказчика выплатить аванс можно, только если право требования прописали в договоре.

С учетом статьи 12 ГК, которая предусматривает такой способ защиты нарушенного права как присуждение к исполнению обязанности в натуре, такая позиция ВАС спорна, но суды используют ее.А73

Соответственно, если подрядчик не может потребовать от заказчика выплаты аванса, он не вправе претендовать и на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой его выплаты. ВАСА56-1 В тоже время суды взыскивают договорную неустойку за нарушение сроков предоставления аванса. А41

Как защищаться подрядчику.

Невыплата аванса может препятствовать выполнению работ и грозить подрядчику срывом сроков и связанными с ним санкциями или убытками в виде расходов, которые он вынужден производить, чтобы исполнить договор.

Например, подрядчик приобретал банковскую гарантию. В этой ситуации, исходя из закона 328ГК,719ГК и судебной практики, ВСА60 подрядчику для защиты прав нужно выполнить два шага.

1. Приостановить работы и заявить о необходимости перенести сроки их выполнения. Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить, если заказчик нарушает обязанности по договору подряда, и это препятствует исполнению договора. 719ГК-1 Судебная практика по-разному отвечает на вопрос, будет ли неуплата аванса нарушением встречного обязанности заказчика по договору.

Некоторые суды считают, что встречный характер обязательства заказчика уплатить аванс и обязанности подрядчика своевременно выполнить работы должен следовать из договора.

В противном случае суд может решить, что несвоевременная уплата аванса не позволяет подрядчику приостановить работы и не оправдывает допущенную просрочку.

 А34 Подрядчику невыгодно условие, при котором обязанность заказчика заплатить аванс возникает при определенных условиях, например, при поступлении финансирования. Здесь заказчик не нарушает обязательство по уплате аванса, если у него нет денег, следовательно, подрядчик не вправе приостановить работы.

Встречный характер обязанностей можно закрепить разными способами. Например, установить взаимосвязи между сроками в графике выполнения работ и графике финансирования строительства или включить в договор условие о праве подрядчика приостановить работы до получения аванса.

Пример из практики

Подрядчик обязался выполнить работы в четыре этапа. По договору он был вправе не продолжать работы, пока заказчик не оплатит предыдущий этап

Истец (победа)

Приостановил четвертый этап, так как заказчик не перевел аванс и задолжал по оплате работ по первым трем этапам.

Ответчик

Отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, не оплатил часть работ.

Суд

Взыскал с ответчика долг, проценты за пользование чужими денежными средствами, в том числе проценты на сумму долга за каждый день просрочки от неоплаченной суммы по день фактического исполнения обязательства.

Источник: постановление Четырнадцатого ААС от 01.02.2018 по делу №А44-9962/2016

Уведомляйте заказчика о приостановлении работ из-за отсутствия аванса письменно.

При этом приостановление работ должно подтверждаться не только письмом, но и соответствующей исполнительной документацией, в частности, общими и специальными журналами учета выполнения работ.

В ином случае в суде будет трудно доказать как факт приостановления работ, так и его взаимосвязь с отсутствием аванса. А73-1

2. Отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Несмотря на то, что такое право предусматривает статья 719 ГК, подрядчики редко успешно его реализуют. Основная причина – ошибки подрядчиков при исполнении договора и взаимодействии с заказчиками после того, как не получили или несвоевременно получили аванс.

Например, подрядчик направляет письмо заказчику с требованием об уплате аванса согласно условиям договора.

Он указывает, что отсутствие авансирования может негативно сказаться на сроках выполнения, но при этом не приостанавливает работы.

Такое обстоятельство суд в дальнейшем может истолковать в пользу заказчика как доказательство, что отсутствие авансирования не мешало ходу выполнения работ.

Чтобы исключить это, необходимо приостановить работы и в письме об отказе от исполнения договора обосновать невозможность выполнить работы без аванса. Например, укажите на положения договора, которые подтверждают, что выплата аванса – встречное обязательство заказчика по отношению к обязательствам подрядчика по своевременному выполнению работ.

Подрядчик вправе включить в письмо требование возместить убытки, которые вызваны приостановлением работ. Например, расходы на содержание строительной площадки или аренду техники. ВСА81 К письму приложите документы, которые подтверждают убытки: договоры с контрагентами, платежные поручения.

Ситуация №2. Заказчик удерживает неустойку из суммы оплаты

ВАС указывал, что заказчик вправе удерживать неустойку из суммы, которую должен выплатить подрядчику за выполненные работы, если договор это предусматривает. ВАСА33 Такую позицию поддерживает и Верховный суд.

 ВСА32 При этом в договоре должны быть максимально ясные положения в отношении этого права.

Например, суд признал, что положение договора о праве генподрядчика требовать от подрядчика уплаты неустойку не означает, что он может удерживать ее из стоимости выполненных работ. А32

Когда и в какой форме предупреждать подрядчика об удержании, стороны обычно фиксируют в договоре. Если такой порядок не закрепили и позже возник судебный спор, подрядчику нужно проверить, получал ли он от заказчика письмо. В нем должны быть указаны основания начисления неустойки, ссылка на соответствующие положения договора и ее расчет.

Как защищаться подрядчику.

Если заказчик злоупотребляет правом на удержание неустойки, подрядчик вправе обратиться в суд с требованием вернуть неосновательное обогащение. 1102ГК Если суд признает, что удержание было необоснованно, заказчику придется вернуть не только неустойку, но и проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК.

 ВСА12 Даже если заказчик правомерно удержал неустойку, подрядчик вправе заявить требование об уменьшении суммы в судебном порядке на основании статьи 333 ГК. ВС7

Ситуация №3. Заказчик не возвращает гарантийное удержание, хотя договор расторгли

Раньше суды считали, что удержание из стоимости выполненных работ для обеспечения исполнения гарантийных обязательств подрядчика нужно вернуть, если договор подряда расторгли.

А56 Последние же тенденции в судебной практике свидетельствуют о том, что заказчик вправе не возвращать сумму гарантийного удержания до истечения гарантийного срока, в том числе в случае расторжения договора подряда.

 ВСА40 Суды руководствуются разъяснениями ВАС и указывают, что расторжение договора до истечения гарантийного срока – не безусловное основание вернуть удержание, поскольку гарантийные обязательства сохраняются и после расторжения договора. ВАС35

Как защищаться подрядчику.

Подрядчик вправе взыскать гарантийное удержание, если оно обеспечивает обязательства, которые прекращаются с расторжением договора, например, обязательство по выполнению работ в полном объеме. При этом вопрос, возвращать гарантийное удержание при досрочном прекращении договора или нет, суды разрешают в зависимости от характера обеспеченного обязательства и с учетом положений договора. Иногда гарантийное удержание обеспечивает совокупность разных обязательств.

Например, обязательств по выполнению работ в полном объеме, обязательств, которые связаны с расторжением договора: обязательства по передаче строительной площадки, исполнительной документации.

Чтобы избежать споров, возвращать ли гарантийное удержание в случае досрочного прекращения договора, укажите в его условиях, в обеспечение каких обязательств заказчик удерживает гарантийный депозит. Предусмотрите, какая часть депозита обеспечивает каждое конкретное обязательство, а также сроки и основания его возврата применительно к каждому обязательству.

Что делать заказчику, если подрядчик недобросовестный:

Подрядчик может получить первый аванс и приостановить работы, так как не получил второй аванс в предусмотренные договором сроки, и при этом не выполнить тот объем работ, который должен был сделать в счет первого платежа. Защитить интересы заказчика в таких случаях можно, если включить в договор положения по порядку и условиям выплаты каждого последующего аванса.

Например, несмотря на наличие в графике финансирования строительства конкретных сроков выплаты каждого аванса, нужно в договор включить условие, по которому после получения первого аванса последующий не выплачивается, если подрядчик не сдал определенный объем. Тщательно проработайте положения об объемах работ, которые должен выполнить подрядчик в соответствующие сроки

ВАСА56 Определение ВАС от 06.06.2014 по делу № А56-7859/2013

Источник: https://www.vegaslex.ru/en/analytics/publications/tricks_customer_who_wants_to_pay_for_the_contract/

Административное право
Добавить комментарий