На какие статьи ссылаться и как доказать компании, что этот пункт незаконный?

Бес доказательств — PRAVO.UA

На какие статьи ссылаться и как доказать компании, что этот пункт незаконный?

Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях (часть 3 статьи 62 Конституции Украины).

Статья 86 Уголовного процессуального кодекса Украины (УПК) предусматривает, что доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном этим кодексом. Недопустимое доказательство не может быть использовано при принятии процессуальных решений, на него не может ссылаться суд при принятии судебного решения.

Практики регулярно сталкиваются с сопротивлением правоохранительной и судебной системы применению этих норм, но в 2016 году были и положительные примеры.

Единственным действующим официальным толкованием по данному вопросу, принятым еще до вступления в силу УПК 2012 года, является решение Конституционного Суда Украины от 20 октября 2011 года № 12-рп/2011 по делу о конституционном представлении Службы безопасности Украины относительно официального толкования части 3 статьи 62 Конституции Украины. Недопустимыми признаны доказательства:

— полученные уполномоченным лицом без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом;

— полученные путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением мер оперативно-розыскной деятельности не уполномоченным на то лицом.

Практика 2016 года

Комплексных разъяснений кассационного суда по данному вопросу в прошлом году, к сожалению, не было. Зато вынесено постановление Верховного Суда Украины от 21 января 2016 года по делу № 5-249кс15, в котором проанализирована незаконность принятия во внимание апелляционным судом показаний свидетеля, непосредственно не заслушанных этим судом.

Сторона обвинения предоставила доказательства, полученные в результате контроля за совершением преступления с нарушением статьи 271 УПК Украины, поскольку расследуемое преступление не является тяжким или особо тяжким (определение Апелляционного суда г. Киева от 28 декабря 2016 года № 753/6212/15-к).

Остаются распространенными и случаи провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов, облаченной в форму контроля за совершением преступления (определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел (ВССУ) от 1 ноября 2016 года № 371/14361/15-к).

В приведенном судебном решении интерес представляет то, что кассационный суд усомнился в отсутствии провокации преступления при двух последовательных оперативных закупках психотропного вещества одним и тем же закупщиком.

В реальной же практике суды выносят обвинительные приговоры и при трех-четырех идентичных оперативных закупках.

Показательно, что судебные ошибки допускают даже следственные судьи апелляционных судов, которые санкционируют негласные следственные (розыскные) действия (НС(Р)Д) в виде снятия информации с транспортных телекоммуникационных сетей и аудио- и видеоконтроля лица.

Так, по делу № 553/1018/15-к такая санкция была предоставлена до внесения сведений об уголовном производстве в Единый реестр досудебных расследований, и ввиду невозможности обжалования засекреченного определения суда ошибка была исправлена только ВССУ 12 мая 2016 года на стадии кассационного обжалования приговора.

Такой подход дает повод для дискуссии о целесообразности отнесения подобных определений к государственной тайне, в том числе и в случае окончания досудебного расследования, а также о невозможности их обжалования.

Типичные нарушения

Суд в соответствии с частью 1 статьи 94 УПК Украины должен оценивать доказательства на предмет их допустимости по собственной инициативе, даже в отсутствие соответствующих ходатайств сторон уголовного процесса.

Так, определением ВССУ от 21 июня 2016 года отменен приговор суда первой инстанции на основании того, что суд не проверил наличие решения прокурора о проведении контроля за совершением преступления и полномочия лица, осуществившего это действие.

Это распространенное для наших судов явление описано и в определении ВССУ от 6 июня 2016 года № 644/2287/15-к, в котором установлены типичные нарушения, допускаемые правоохранительными органами при расследовании преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков: отсутствие законных оснований для оперативной закупки; неуполномоченное лицо, проводившее НС(Р)Д; показания свидетелей с чужих слов; отсутствие указания на технические средства, посредством которых проводилась аудио- и видеозапись; нарушение порядка вручения денежных средств закупщику (не указано, у кого закупщик должен был приобрести наркотическое вещество); не проведен досмотр закупщика; ксерокопии денежных купюр не признаны доказательством — все это повлекло признание соответствующих доказательств недопустимыми. По поводу недостатков постановления прокурора о контроле за совершением преступления, проведения этого НС(Р)Д неуполномоченным оперативным сотрудником ВССУ высказался в определении от 25 февраля 2016 года № 5-868км16).

Несмотря на то что действующий УПК Украины применяется с 2012 года, сторона обвинения не оставляет попыток подачи суду в качестве доказательств протоколов допроса свидетелей, подозреваемых и даже их «пояснения», полученные в результате оперативно-розыскной деятельности без соблюдения гарантий права на защиту, предусмотренных УПК Украины. Примером тому может служить дело № 458/174/14-к (определение ВССУ от 26 мая 2016 года). Удивительно, но все еще остались судьи, которые принимают такие документы в качестве доказательств.

В случае установления фактов незаконного задержания и пребывания лица под стражей, неразъяснения прав задержанному на основании статьи 208 УПК Украины проведенные в этот период следственные действия считаются незаконными, а протоколы следственных действий — недопустимыми доказательствами, тем более если поданы неопровергнутые жалобы о применении мер физического воздействия и имеются характерные телесные повреждения (определение ВССУ от 7 апреля 2016 года по делу № 5-336км16). Кассационный суд применил статью 3 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод и практику Европейского суда по правам человека: если жалоба лица на пытки небезосновательна, то обязанность доказать обратное и объяснить происхождение телесных повреждений возлагается на государство.

Основанием для признания доказательства недопустимым могут быть и мелкие нарушения процессуального закона. Так, на основании статей 237, 107 УПК Украины недопустимой была признана видеозапись осмотра места происшествия, поскольку в протокол не была внесена запись об уведомлении о такой фиксации участников осмотра (определение ВССУ от 7 апреля 2016 года № 5-860км16).

Подобные судебные решения мотивируют сторону защиты к активной позиции на стадии судебного рассмотрения, а также обязывают адвоката изучать материалы уголовного производства предельно внимательно.

КУЗИНА Ирина — адвокат, руководитель харьковского офиса ЮФ «Ильяшев и Партнеры», г. Харьков

Источник: https://pravo.ua/articles/bes-dokazatelstv/

Ответственность за незаконное возмещение НДС

На какие статьи ссылаться и как доказать компании, что этот пункт незаконный?

Борьбу с неправомерным возмещением НДС из бюджета постоянно усиливают. Ужесточают и последствия использования схем незаконного возмещения. Тут возможна и уголовная ответственность, иногда сразу по нескольким статьям УК РФ, и санкции по Налоговому кодексу, и иные наказания.

Когда возможно возмещение НДС из бюджета

С возмещением НДС связаны несколько заблуждений (см. таблицу 5 в конце текста). Одно из них – право на возмещение обычно возникает у экспортеров.

Поэтому именно на них обращают внимание налоговики и правоохранители. На самом деле, ситуация иная: для контролеров важны все, у кого в декларации по НДС заполнена строка 050 раздела 1.

Именно там отражен налог к возмещению – сумма, которую должны вернуть из казны.

Строку 050 заполняют многие. Например, те, кто покупает дорогостоящие основные средства. Тут «входной» НДС за квартал иногда превышает налог с выручки за этот период. Так возникает право на возврат НДС, но инспекция обязательно проверит реальность приобретения основных средств.

Крупнооптовые закупки материалов и товаров или заказ дорогостоящих работ также могут привести к возмещению НДС из бюджета.

Оно актуально и для тех, кто выпускает продукцию с 10-процентной ставкой НДС, а закупает сырье и материалы, облагаемые по ставке 20%. Для возмещения используют и различные незаконные схемы.

В частности, связанные с фиктивными закупками. Либо с завышением закупочных цен или с занижением продажных.

Получив декларацию по НДС, инспекция проведет «камералку». Тут права налоговиков ограничены (по сравнению с выездной проверкой). Но большинство ограничений действуют, когда в декларации отражен НДС к уплате. Иная ситуация с возмещением. Здесь ИФНС вправе потребовать счета-фактуры и иные документы на вычет (п. 8 ст. 88 НК РФ).

Так камеральная проверка становится близкой к выездной. Возрастают и риски. В частности, налоговых доначислений – для компании. Или привлечения к уголовной ответственности – для руководителя и других работников. Ведь, если налоговики заподозрят преступление, то они извещают органы внутренних дел (п. 3 ст. 82 НК РФ).

Возмещение НДС и статьи УК РФ

Уголовная ответственность за уклонение компании от налогов введена статьей 199 УК РФ. Там предусмотрено наказание, если неуплаченные налоги и страховые взносы превысят 15 млн руб. Или 5 млн руб. и одновременно 25% от начисленных налогов и взносов. Все суммы также рассчитывают за три года.

За неуплату налога в крупном размере грозит лишение свободы. Но максимум на два года. Причем, зачастую приговаривают к условному сроку. Или штрафуют на 100 – 300 тыс. руб. Это относительно мягкое наказание (по сравнению с другими статьями УК РФ). Только его применяют, когда налоги занижают.

Но не просят их вернуть. Хуже, если фирма либо предприниматель требуют возместить НДС из бюджета. Это уже хищение чужого имущества (средств из казны). То есть мошенничество (ст. 159 УК РФ). Здесь иное наказание (см. таблицу 1). В частности, максимальный срок лишения свободы возрастет до 10 лет.

Таблица 1. Возмещение НДС из бюджета и уголовная ответственность

Вопрос

Ответ

Об общих правилах привлечения к ответственности за незаконное возмещение НДС

Правда ли, что любое неправомерное возмещение может привести к уголовному делу?

Нет. Часть 1 статьи 159 УК РФ связывает мошенничество с обманом или злоупотреблением доверием. Это действия, когда обвиняемый сознательно лгал или умалчивал о реальных сведениях (п.

2 и 3 постановления Пленума ВС РФ от 30.11.17 № 48). Отсюда вывод – недопустима уголовная ответственность, если возмещаемый НДС завышен неумышленно.

Скажем, из-за неверной трактовки НК РФ и ошибочного применения льгот.

А если фиктивны счета-фактуры контрагентов?

Формально и этого недостаточно для приговора по статье 159 УК РФ (обвиняемый мог не знать о фиктивности счетов-фактур). Практически же любая фиктивность счетов-фактур может привести к уголовному делу. И к уголовной ответственности, если доказано, что обвиняемый знал о недостоверности счетов-фактур. Основным доказательством зачастую бывают показания работников, контрагентов и иных лиц.

Кого могут привлечь к ответственности?

В первую очередь, руководителя (даже если он официально не оформлен, но фактически возглавляет предприятие). Опасность угрожает и другим лицам. К примеру, главному бухгалтеру или учредителю. Особенно, если ему принадлежит более 50% уставного капитала.

О наказании по приговорам, связанным с незаконным возмещением НДС из бюджета

Какое самое легкое наказание по статье 159 УК РФ?

Это лишение свободы на срок до двух лет (ч. 1 ст. 159 УК РФ). Его могут заменить на штраф до 120 000 руб. или до годового дохода. Или на арест сроком до четырех месяцев.

Или на ограничение свободы либо принудительные работы – тут срок до двух лет. Или на обязательные работы (срок до 360 часов) либо исправительные (срок до одного года).

Если дело связано с возмещением НДС, то чаще всего применяют штраф. Или лишение свободы (в том числе условное).

А могут ли ужесточить это наказание?

Да. И в большинстве случаев ужесточают. К примеру, используя часть 3 статьи 159 УК РФ. По ней возможен штраф от 100 до 500 тыс. руб. (или в размере дохода за один – три года). Или лишение свободы на срок до шести лет (дополнительно могут взыскать штраф до 80 000 руб.).

Когда применяют часть 3 статьи 159 УК РФ?

При мошенничестве в крупном размере, когда сумма возмещаемого НДС превысила 250 000 руб. Или если преступник использовал служебное положение. Эта норма применима к директору и к иному должностному лицу коммерческой фирмы (п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 30.11.17 № 48).

Часть 3 статьи 159 – единственное основание для ужесточения?

Нет. Опасна и часть 4 статьи 159 УК РФ (до десяти лет лишения свободы с дополнительным штрафом до 1 млн руб.). Ее применяют, если схему незаконного возмещения обеспечила организованная группа (например, руководитель и главный бухгалтер). Или если неправомерно возмещаемая сумма превысила 1 млн руб. Еще наказание ужесточают из-за совокупности преступлений.

Что такое совокупность преступлений?

Допустим, сдано несколько деклараций на возмещение НДС из бюджета. Каждая основана на фиктивных счетах-фактурах. Тут каждый эпизод суд может счесть отдельным преступлением. И за него будет отдельный срок или штраф. Потом эти сроки либо штрафы суммируют (как правило, частично). И выносят окончательное наказание.

Такой подход основан на статье 69 УК РФ. Его часто применяют к ответственности за незаконное возмещение НДС. Для примера откроем постановление Мосгорсуда от 23.08.18 № 4у/9-4763/18. Там изучали несколько эпизодов. По каждому руководитель приговорен к шести годам лишения свободы.

Частичным сложением определен итоговый срок – 10 лет.

Обвиняют ли и в мошенничестве, и в неуплате налогов, – сразу по двум статьям УК РФ?

Источник: https://1c-wiseadvice.ru/company/blog/otvetstvennost-za-nezakonnoe-vozmeshchenie-nds/

Административное право
Добавить комментарий