Правильное составление договора с антикоррупционной оговоркой

О свободе договора и её пределах

Правильное составление договора с антикоррупционной оговоркой

На сайте ВАС размещено постановление Пленума ВАС РФ “О свободе договора и её пределах”. Наверное, я не ошибусь, если скажу, что это один из самых ожидаемых документов ВАС, по крайней мере, в сфере обязательственного права – уж точно самый ожидаемый.

О чем это постановление?

Мне кажется, что оно – больше чем просто о свободе договора. Оно – о праве, вернее так – о ПРАВЕ. О том, что право – это не набор букв в законах, это не “система формально определенных и гарантированных государством правил поведения… и т.д.”. О том, что право – это, прежде всего, ЗДРАВЫЙ СМЫСЛ, соединенный со СПРАВЕДЛИВОСТЬЮ.

Это постановление – о юристах.

О тех, кто не просто умеет читать буквы в текстах законов, но тех, кто умеет видеть за этими буквами тот самый здравый смысл, который неизбежно присутствует в любом, даже самом негодном с точки зрения юридической техники законодательном акте. Я могу даже так сказать: это постановление – для юристов, то есть, для людей, профессией которых является умение эти смыслы обнаруживать и доказывать свою точку зрения в суде.

И, наконец, это постановление – о толковании. О том, что ценность юриспруденции как системы социальных знаний, заключается не в последнюю очередь в ее методах, основным из которых является целевое (телеологическое) толкование норм закона, благодаря которому юрист уясняет замысел законодателя и применяет норму в соответствии с этим замыслом.

К большому сожалению, сегодня телеологическое толкование не в фаворе – мы любим толкование грамматическое, буквальное… Почему? Во-первых, это проще, можно меньше думать. Во-вторых, кажется, что так надежнее, предсказуемее.

Правда, иногда это приводит к нелепейшим результатам, но мы, разумеется, все свалим на ГосДуму, которая “как обычно приняла какую-то ерунду”.

Но, довольно вводных слов, прокомментирую пункты этого постановления.

1.

Пункт собственно и посвящен целевому толкованию как основному способу уяснения юристом смысла нормы: “Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило

2. Прекрасный пример того, как всё это работает, содержится в п. 2 постановления – это толкование ст. 310 ГК, которая, напомню, запрещает одностороннее изменение условий договора, стороной которого является гражданин.

Внимание, вопрос: будет ли соответствовать данной норме условие договора проката автомобиля о том, что в случае отсутствия свободных автомобилей марки, которую хочет получить потребитель, прокатчик вправе в одностороннем порядке заменить марку автомобиля на более престижную, не изменяя при этом стоимости проката?

Грамматическое толкование дает следующий ответ: такое условие противоречит ст. 310 ГК и потому оно будет незаконным.

Но ЗДРАВЫЙ СМЫСЛ подсказывает, что законодатель, устанавливая такое регулирование, вряд ли хотел запретить улучшать положение потребителей, он исходил из того, что коммерсант, устанавливая в договоре право на одностороннее изменение договора, в 99% случаях будет ухудшать положение потребителя.

Вот именно на недопущение УХУДШЕНИЯ положения потребителя и направлена эта норма… Но значит, изменение договора, которое УЛУЧШАЕТ положение потребителя, запретом ст. 310 Кодекса не охватываются…

3. Императивная норма – это норма, в которой содержится явный запрет договариваться иначе, чем это установлено в законе. Обычно это выражается словами “соглашение об ином ничтожно”, “соглашение об ином не допускается” и т.п.

Однако запрет договариваться об ином может быть не только явным. Он может быть подразумеваемым. И п. 3 постановления предлагает несколько тестов, при помощи которых юрист может обнаружить этот самый подразумеваемый запрет. Какие это тесты?

А. Тест на наличие в норме защиты слабой стороны в договоре (потребительские сделки, сделки с монополистами, трудовые отношения и т.п.).

Б. Тест на ограждение интересов третьих лиц от злоупотреблений договорной свободой.

В. Тест на защиту добрых нравов от проявлений злоупотреблений договорной свободой.

Г. Тест на защиту публичных (общих) интересов.

Д. Тест на недопустимость искажения существа юридической конструкции, в том числе, грубого нарушения баланса интересов сторон договора.

Самый сложный, пожалуй, это последний тест. В постановлении приводится несколько примеров, которые могут помочь разобраться в том, как этот тест применять.

В частности, возьмем норму ст. 610 ГК РФ о праве арендодателя в одностороннем порядке отказаться от бессрочного договора аренды, уведомив об этом арендатора за месяц. Вопрос: является ли эта норма императивной? Можно ли в договоре аренды вообще заблокировать право на отказ от бессрочного договора аренды? Вроде бы в самой норме явно выраженного атрибута императивности нет…

Однако эта норма все ж императивна: запрет на односторонний отказ от бессрочного договора аренды по сути превращает её в вечное пользование недвижимостью, что противоречит природе аренды, которая в силу статьи 606 Кодекса является договором о “временном” пользовании чужой недвижимой вещью. Поэтому блокировка права на отказ от бессрочного договора аренды не допускается.

Очень важная фраза в п.

3: “При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности”. Таким образом, Пленум ВАС подталкивает суды к тому, чтоб те открыто описывали свои мотивы, руководствуясь которыми он ограничивают договорную свободу.

Ну и напоследок еще одна важная мысль: упомянутые тесты работают и тогда, когда в норме обязательственного права имеется явный атрибут диспозитивности (фраза “если иное не предусмотрено договором”).  

Возьмем опять ст. 610. В ней установлен месячный (для аренды недвижимости – 3 месяца) срок на уведомление об отказе от бессрочного договора аренды, если иное не установлено договором аренды.

Например, а что если в таком договоре аренды будет установлено, что уведомление об отказе от договора должно быть направлено арендатору за 1200 месяцев до отказа? Мне кажется, что и такое условие тоже не пройдет тест “Д”, потому как оно будет грубым образом нарушать договорный баланс, опять-таки превращая временное пользование в де-факто вечное. 

 4. Норма, в которой нет явного запрета договариваться об ином, а также норма, в которой не было обнаружено подразумеваемых запретов договариваться об ином, должна рассматриваться как диспозитивная, даже если в ней нет явного атрибута диспозитивности (фразы “если иное не предусмотрено договором”). Такое условие нельзя признать недействительным по ст. 168 ГК.

Самый ценный пример в этом пункте – это решение застарелой проблемы ст. 782 ГК РФ о праве заказчика по договору возмездного оказания услуг отказаться от договора. Некоторое время назад Президиум ВАС приходил к выводу о ее императивном характере, однако теперь точка зрения поменялась – Суд приводит эту норму в качестве примера диспозитивной нормы.

5.  Этот пункт посвящен проблеме непоименованных договоров.

Старый вопрос – можно ли к ним по аналогии применять правила о поименованных договорах? С одной стороны, делать это в полном объеме – нелепо (какой же тогда это будет НЕПОИМЕНОВАННЫЙ договор!), нужно применять только положения общей части обязательственного права.

Но, с другой стороны, возможны случаи, когда аналогия закона будет все же целесообразна. В качестве примера таких случаев в п. 5 приводится опять-таки те самые пять тестов, о которых я уже писал выше (слабая сторона, третьи лица, добрые нравы и т.д.).

6. Интересный старый вопрос о том, как правило о действии закона во времени применяется в отношении императивных и диспозитивных норм.

7.  В этом пункте решается проблема действия стандартной документации (особенно распространенной в сфере рынка ценных бумаг и финансовых инструментов) на договорные отношения.

8. В общем-то, тоже довольно очевидный вопрос о том, возможно ли злоупотребление правом, основанным на императивной или диспозитивной норме обязательственного права. 

9. А вот это очень важно и довольно сложно. В 9-м пункте обсуждается проблема несправедливых договорных условий и борьбы с ними. Здесь ВАС решает важный вопрос, который долгое время был де-факто препятствием для применения этой доктрины – это механизм устранения из договора несправедливых договорных условий, который заложен пока в п. 2 ст.

428 – расторжение или изменение договора, которое, как известно, осуществляются лишь на будущее время. Это крайне неэффективное решение, потому что лицо, апеллирующее к несправедливости договорных условий, заинтересовано в том, чтобы они вообще никогда не имели бы юридического эффекта. В общем-то, проблема решена Судом за счет применения нормы п. 4 ст.

1 ГК о том, что никто не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения: несправедливые договорные условия не подлежат применению судом. Другой вариант, который также основан на доброй совести – это ничтожность условий по ст.

169 ГК РФ, которая (после очищения ее от конфискационных последствий) должна обрести второе дыхание в нашей практике.

Ну и еще один аспект, который обнаруживается в этом пункте.

В нем признается, что доктрина несправедливых договорных условий может быть применения не только к договорам присоединения, но и к любым договорам, “когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон”.

Важно, кстати, что это не только сделки с участием граждан-потребителей, но и сделки между коммерсантами (“включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности”).

10. В этом пункте Суд продолжает обсуждать доктрину несправедливых договорных условий, устанавливая тесты, которые помогут сторонам, с одной стороны, пользоваться этой доктриной, а с другой – защищаться от неоправданного апеллирования к ней со стороны контрагента.

11. Очень тонкое изменение подхода к толкованию условий договора. Во главу угла ставится не текст договора (как это может следовать при буквальном прочтении ст. 431 ГК РФ), а действительная общая воля сторон договора, которая является определяющей при уяснении судом содержания волеизъявления сторон. 

И здесь же Суд вводит доктрину contra proferentem, предполагающую возможность толкования неясных условий договора против лица, составившего договор. Что, в свою очередь, должно подстегивать таких лиц к использованию в договорах максимально ясных и понятных фраз и выражений. 

Кроме того, устанавливается презумпция, суть которой заключается в том, что лицом, составившим договор считается та сторона договора, которая является “профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т. п.)”.

В постановлении традиционно нет оговорки о возможности пересмотра на новым обстоятельствам судебных актов, принятых с нарушением того толкования норм права, которое было сделано Судом в этом документе. 

В заключении несколько слов об опасениях, которые уже высказывались коллегами на этом портале.

Повторю еще раз то, что я уже где-то написал в обсуждениях этого документа, когда он еще был проектом:  когда все плохо, есть два варианта – ничего делать и хоть что-то сделать, чтобы улучшить. Я искренне верю, что правильный путь – второй.

Источник: https://zakon.ru/Blogs/o_svobode_dogovora_i_eyo_predelah/11140

28 октября 2019г. Киев. Практикум 28-29 октября. CONTRACT LAW SCHOOL | Комплексный курс по договорной работе – Практикумы ЛІГА:ЗАКОН

Правильное составление договора с антикоррупционной оговоркой

МОДУЛЬ 1-ый. 28.10.2019

БЛОК 1. ДОГОВОРЫ НА ПРЕДПРИЯТИИ, КАК ИЗБЕЖАТЬ РИСКОВ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРОВ (c 10-00 до 14-00) Лектор Мельниченко В.

1.Начало начал. Проверка контрагента. Роль юриста при проверке контрагента.

1.1. Начинаем с начала: качественная проверка контрагента на моменте заключения договора. Кто должен осуществлять проверку? Роль юриста на предприятии.

– Информация с официальных источников.- Базы по проверке контрагента. Мастер-класс (Лига Контрагент).- Проверка иностранного контрагента: практические советы.- Bona fides (добросовестность) контрагента по-украински.

– Пример нотариального заявления о добросовестности контрагента.

1.2. Критерии фиктивности субъекта хозяйственной деятельности. Чем грозит предприятию встречная налоговая проверка, если контрагент “фиктивный”. Практика “нового состава” ВСУ: преюдиция приговора по ст.205 УК; отсутствие\наличие первичной документации; нарушение налоговой дисциплины по цепочке поставщик и т.д. (Лига Вердиктум).

2. Договора на предприятии

2.1. Чек-лист при заключении договора: быть или не быть? Как юристу наладить взаимоотношения с другими отделами при проверке договоров?

2.2. Типовые договора: быть или не быть. Примеры использования.

2.3. Типовые пункты в договора с целью защиты интересов бизнеса: налоговые оговорки, гарантии добросовестности контрагента, обязательность печати.

2.4. Типовая форс-мажорная оговорка.

– Как уведомить контрагента о форс-мажоре, как подтвердить факт наступления форс-мажора.- Какие органы могут подтверждать наступление таких обстоятельств.- Сертификат ТПП.- Практические советы на примере кибер атаки вирусом Petya.

– Является ли военное положение форс-мажором?

2.5 Определение цены договора с привязкой к курсу иностранных валют.

3. Пример валютной оговорки. Судебная практика.

БЛОК 2. ПРАКТИЧЕСКИЕ СОВЕТЫ ПО МИНИМИЗАЦИИ НАЛОГОВЫХ РИСКОВ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРОВ (c 15-00 до 17-00) Лектор Гарбар А.

1. Как юрист может оценить налоговые риски при заключении договора?

2. Проверка налогового статуса контрагента в государственных реестрах.

3. Договора с ФОП: на что обратить внимание.

4. Обычная цена договора. Может ли аренда помещения составлять 1 грн. в месяц?

5. Важность правильного оформления первичной документации: позиция фискальных органов и судебная практика.

6. Первичная документация для маркетинговых услуг. 

МОДУЛЬ 2-й. 29.10.2019

БЛОК 1. ОРГАНИЗАЦИЯ ДОГОВОРНОЙ РАБОТЫ В ВЭД: ПРАКТИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ (c 10-00 до 14-00) Лектор Мельниченко В.

1. Венская Конвенция купли-продажи 1980 года, принципы УНИДРУА и другое нормативное регулирование контракта ВЭД.

2. Прописываем существенные условия правильно.

3. Превалирующий язык договора.

4. “Правильная” арбитражная оговорка. Мастер-класс: как прописать легко и правильно “Dispute resolution clause”.

5. Выбор материального права. Что делать, если не прописано материальное право ВЭД договора? English Law как материальное право внешне-экономического контракта: краткий ликбез. Case study.

6. Форс-мажор в ВЭД.

7. GDPR оговорка, антикоррупционная оговорка, “antitechnicality clause”, санкционная оговорка.

8. ВЭД-договора в электронной форме. Нюансы и практическое применение.

9. Инкотермс 2010. FCA vs. CPT, как экспортеру выбрать оптимальное (наилучшее) условие поставки. Что нам готовят Инкотермс 2020? (краткий обзор).

БЛОК 2. ПРАКТИЧЕСКИЕ СОВЕТЫ ПО МИНИМИЗАЦИИ НАЛОГОВЫХ РИСКОВ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРОВ (продолжение)

1. Использование факсимиле при подписании договоров: позиция фискальных органов.

2. Несвоевременная регистрации налоговой накладной контрагентом: риски и практические рекомендации.

3. Штрафные санкции за нарушение налоговых обязательств: имеет ли смысл переписывать НК в договор?

БЛОК 3.  ДОГОВОРА В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОГО ПРАВА. (c 15-00 до 17-00) Лектор Гарбар А.

1. Особенности договоров в сфере интеллектуального права.

2. Одельные аспекты интеллектуальной собственности: практические советы.

3. Лицензионные и сублицензионные договора.

4. Как урегулировать авторское право на софт?

Источник: http://practic.ligazakon.ua/practic/program/1459

Административное право
Добавить комментарий